Jens Michel Das Vergabeverfahren zwischen Kooperation, Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung

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Als Vergaberecht bezeichnet man die Gesamtheit der Regeln, die ein öffentlicher Auftraggeber bei der Beschaffung von Gütern und Leistungen beachten muss; Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung sind dessen zentrale Grundsätze.

In Zeiten knapper werdender öffentlicher Mittel stehen die Zeichen aber auch zunehmend auf Kooperation zwischen der Öffentlichen Hand und Privaten: Öffentliche Auftraggeber können abseits sich regelmäßig wiederholender Standardbeschaffungen oftmals nicht mehr selbst das notwendige fachliche Know-How vorhalten, um die für den eigenen Bedarf am besten passende Lösung zu identifizieren und diese sodann sachlich zutreffend und rechtlich fehlerfrei auszuschreiben. Deshalb bedienen sie sich bei komplexen Beschaffungsprojekten nicht selten privater Partner, sog. Projektanten, die z.B. Machbarkeitsstudien erstellen, an der Gestaltung der Vergabeunterlagen mitwirken oder gar bei der Bewertung der Bewerber bzw. der Angebote Unterstützung anbieten.

Zum Problem, d.h. einer sog. Projektantenproblematik, wird diese Kooperation, wenn sich der Projektant nun ebenfalls in den Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag einschalten will, denn aufgrund seiner Vorarbeiten kennt er den Beschaffungsgegenstand und die Bedürfnisse des Auftraggebers früher und möglicherweise auch besser als seine Konkurrenten, was ihn in die Lage versetzen kann, ein überlegenes Angebot abzugeben. Die übrigen Bieter werden hierdurch ihr Recht auf ein transparentes, wettbewerbliches und nichtdiskriminierendes Vergabeverfahren gefährdet sehen und durch Verfahrensrügen bzw. die Einleitung von Nachprüfungsverfahren den Ausschluss des Projektanten fordern. Andererseits wird aber auch der Projektant auf sein Recht zur Teilnahme am Vergabewettbewerb pochen und dies ggf. versuchen einzuklagen. Der öffentliche Auftraggeber sitzt nun gewissermaßen zwischen den Stühlen, denn es drohen ihm sowohl im Falle der Teilnahme des Projektanten am Vergabeverfahren wie auch im Falle seines Ausschlusses Verzögerungen durch Nachprüfungsverfahren.

Bei der Beantwortung der Frage, ob und wie im Einzelfall gleichwohl eine wettbewerbskonforme Verfahrensteilnahme des Projektanten gewährleistet werden kann, bietet das kodifizierte Vergaberecht den beschaffenden Verwaltungen bislang keine verlässliche Orientierung.

Diesem Mangel versucht die vorliegende Arbeit abzuhelfen. Sie beschreibt und kategorisiert die in der Vergabepraxis typischerweise vorkommenden Projektantenkonstellationen sowie die von ihnen ausgehenden Risiken für das Vergabeverfahren, leuchtet das Spannungsfeld zwischen den Interessen des Auftraggebers, des Projektanten und den Wettbewerbern in rechtlicher Hinsicht aus und bietet auf der Grundlage des geltenden Rechts praxisorientierte Lösungsansätze für einen rechtssicheren Umgang mit der Projektantenproblematik an.