Christian DollDas lateinische Notariat in Deutschland und die gemeinschaftsrechtliche Liberalisierung von Dienstleistungen

Rezension

[...] insgesamt bietet die Arbeit aber, auch wenn mittlerweile die Ausgangsfragen vom EuGH entschieden sind, eine interessante Diskussionsgrundlage.

Durch § 5 BNotO behält sich Deutschland das Recht vor, Notarstellen nur mit deutschen Staatsangehörigen zu besetzen. Es handelt sich damit um eine offene Diskriminierung, die in dieser Form inzwischen Seltenheitswert hat. Das notarielle Berufsrecht konnte bisher wie eine Insel im Meer der Veränderungen zur Schaffung eines Gemeinsamen Marktes durch die europäischen Institutionen unverändert fortbestehen. Tatsächlich ist das Notariat an sich bisher nicht Gegenstand einer Überprüfung durch die gemeinschaftsrechtlichen Institutionen gewesen, obgleich hierzulande stets großes Interesse an dieser Thematik bestand. Der Grund für dieses Interesse ist, weshalb auch die Klage vor dem EuGH so viel Beachtung verdient: Hintergrund der zum Gegenstand des Rechtsstreits gemachten offenen Diskriminierung ist ein Aufeinandertreffen von zwei Lagern, deren diesbezügliche Grundsatzeinstellungen unterschiedlicher nicht sein könnten.

Der Vorwurf der Kommission gegen das deutsche Notariat liegt im vorgenannten Verfahren auch darin, dass der Zugang zu Notarstellen durch § 5 BNotO deutschen Staatsangehörigen vorbehalten bleibt. Denn diese nationale Maßnahme versperrt die durch die Grundfreiheit bezweckte Entwicklung, in der solche Bindungen der Wirtschaftsteilnehmer an hoheitliche Genehmigungevorbehalte aufgehoben werden, wenn deren Ziel und Zweck auch durch mildere Mittel erreicht werden können. Bei Anwendung der Verkehrsfreiheiten soll die durch die Wegnahme der nationalen öffentlich-rechtlichen Regulierung gewonnene Freiheit, dazu genutzt werden, einen erforderlichen Ausgleich auf einer marktnäheren Stufe, im Idealfall durch den Markt selbst in der Form von Mitbewerbern und Verbrauchern, vorzunehmen.

Es handelt sich um die Frage, ob das lateinische Notariat in Deutschland der Bereichsausnahme des Art. 51 Abs. 1 AEUV unterfällt, oder ob die Grundfreiheiten doch volle Anwendung auf das notarielle Berufsrecht finden. Einen Teil ihrer Bedeutung erhalten die vorgenannten Fragestellungen auch aus der Ergebnisperspektive. Die Untersuchung, ob die Grundfreiheiten auf das Notariat in Deutschland Anwendung finden, lässt sich nicht frei von der Frage führen, welche Folgen eine solche Geltung der Verkehrsfreiheiten für die Berufsregeln hätten. Denn auch das Ziel der Anwendbarkeit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, nämlich der auf dem Gemeinschaftsgebiet frei beweglichen Notar, bedarf einer genaueren Betrachtung.

Zunächst geht der Verfasser auf den Ausgangspunkt, nämlich der Klärung der Frage nach der Bedeutung und der Reichweite des Begriffes „Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind“ aus Art. 51 Abs. 1 AEUV ein. Der Schwerpunkt liegt dabei auf der Darstellung und Analyse der bisherigen Entscheidungen des EuGH zu Art. 51 Abs. 1 AEUV und dem Verhältnis zur Bereichsausnahme des Art. 45 Abs. 4 AEUV. Die darin gefundenen Ergebnisse werden auf die einzelnen Tätigkeiten des Notars in Deutschland übertragen. Anschließend werden die Folgen einer möglichen Anwendbarkeit der Grundfreiheiten auf das deutsche Notariat untersucht. Dabei geht es zum einen um die Darstellung der Vorschriften des Berufsrechts, die in Kollision mit dem Gemeinschaftsrecht stehen könnten und deren eventuelle Rechtfertigung. Zum anderen soll erforderlichenfalls ein Ausblick auf einen künftigen gemeinschaftskonformen Zuschnitt des Notariats geworfen werden. Zum Abschluss wird auf das im Kontext stehende grenzüberschreitende Urkundenwesen eingegangen.

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