Anne BatlinerCompliance zur Vermeidung von Amtsträgerstrafbarkeit bei öffentlichen Unternehmen

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Die Privatwirtschaft und das Handeln der öffentlichen Hand sind heute eng miteinander verknüpft. Im Rahmen verschiedener Privatisierungsarten wird die öffentliche Hand auch durch privatrechtlich organisierte Unternehmen tätig. Diese privatrechtlich organisierten öffentlichen Unternehmen, die zumeist in der Form der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) organisiert sind, agieren zwischen öffentlich-rechtlichen Vorgaben und Privatrecht. Die Geschäftsführung und die Mitarbeiter dieser Unternehmen arbeiten in einem besonderen strafrechtlichen Spannungsfeld, da sie abhängig von dem konkreten Tätigkeitsgebiet und den von der öffentlichen Hand tatsächlich gehaltenen Gesellschaftsanteilen, aus strafrechtlicher Perspektive Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB sein können. Das bedeutet, die Geschäftsführung und die Mitarbeiter unterliegen besonderen strafbewehrten Pflichten, die damit faktisch den Pflichten eines Beamten gleichgesetzt sind. So eröffnet die Amtsträgereigenschaft bei einem relevanten Fehlverhalten die Anwendung der Amtsträgerdelikte des Besonderen Teils des StGB. Beispielhaft wird im Rahmen dieser Studie die Strafbarkeit der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers eines öffentlichen Unternehmens wegen Vorteilsarmahme (§ 331 StGB), Bestechlichkeit (§ 332 StGB) und auch die Verleitung eines Untergebenen zu einer Straftat (§ 357 StGB) analysiert und sodann mit dem Konzept möglicher Organisationsmaßnahmen, sogenannter Compliance, verknüpft.

Ziel dieser Studie ist es, Probleme bei der Auslegung und Anwendung der Amtsträgereigenschaft in privatrechtlich organisierten Unternehmen aufzuzeigen und Lösungswege anzubieten. Weiterhin werden die Parameter herausgearbeitet, die der Geschäftsführer in seine Entscheidungsfindung bei Auftragsvergaben einbeziehen darf und wie diese in ein Compliancekonzept integriert werden können. Sind die Entscheidungen eines Geschäftsführers in öffentlich beherrschten privatrechtlichen Unternehmen auch Ermessensentscheidungen im Sinne des § 332 StGB? Muss der Geschäftsführer einer öffentlichen GmbH im Rahmen seiner Geschäftsentscheidungen für das öffentliche Unternehmen ebenso neutral agieren, wie der Staat gegenüber Bürgern oder gelten bei öffentlichen Unternehmen andere Maßstäbe, die sich auch an marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten orientieren dürfen?

Um diese Fragen beantworten zu können, müssen die rechtlichen Rahmenbedingungen des privatrechtlich organisierten öffentlichen Unternehmens in einen Bezug zu dem Tätigkeitsgebiet des Geschäftsführers und zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des jeweiligen Straftatbestandes gesetzt werden. In einem ersten Schritt werden innerhalb dieser Studie deswegen die strafrechtlichen Risiken in Zusammenhang mit dem Tätigkeitsgebiet des Geschäftsführers in einem öffentlichen Unternehmen identifiziert und in einem zweiten Schritt werden Vorschläge zum Umgang mit diesen Risiken gemacht. Eine solche rechtliche Risikoanalyse und die Umsetzung einer Risikoüberwachung und Kontrolle wird auch unter dem Begriff der Compliance zusammengefasst und beschreibt damit die organisierte Rechtstreue in einem Unternehmen. Dem Begriff der Compliance lässt sich jede 1.1aßnahme zuordnen, die auf die Einhaltung geltenden Rechts und geltender Standards gerichtet ist Compliance im rechtswissenschaftlichen Bereich muss deswegen auch im Zusammenhang mit dem konkreten Risiko betrachtet werden.

Die Kommunen entscheiden sich in der Privatisierung am häufigsten für die Rechtsform der GmbH („kommunale GmbH“). Es bietet sich deswegen an, die besonderen strafrechtlichen Risiken am Beispiel eines Geschäftsführers einer kommunalen Eigengesellschaft in der Rechtsform der GmbH exemplarisch darzustellen. Beispielhaft werden dabei auch die kommunalrechtlichen Rahmenbedingungen Nordrhein-Westfalens herangezogen, wobei auf die entsprechenden Vorgaben anderer Bundesländer verwiesen wird.

Im ersten Teil der Studie wird die Stellung der kommunalen GmbH als Unternehmen zwischen öffentlich-rechtlichen Vorgaben und Gesellschaftsrecht aufgezeigt. So wird verdeutlicht, wie stark die kommunale GmbH vom Kommunalrecht beeinflusst ist, andererseits aber auch durch eine besondere Selbständigkeit geprägt.

Im zweiten Teil der Studie werden die besonderen strafrechtlichen Risiken des Geschäftsführers der kommunalen GmbH dargestellt. Einleitend wird die Rechtsprechung zur Amtsträgereigenschaft des § 11 Abs.l Nr. 2 c StGB vorgestellt, die Kritik an ihr und eine eigene Wertung vorgenommen. Die Kontroverse um die Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB ist bei der sodann folgenden Darstellung der besonderen Risiken relevant, die aufgrund der Amtsträgereigenschaft einem strafbewehrten Fehlverhalten im Bereich der kommunalen GmbH immanent sind.

Im dritten Teil der Studie wird schließlich unter Einbezug der besonderen strafrechtlichen Risiken und der rechtlichen Besonderheiten der kommunalen Eigengesellschaft untersucht, ob und wie Compliance-Lösungsansätze zur Vermeidung des strafrechtlichen Risikos beitragen können. Desweiteren wird ausgewertet, ob eine Pflicht der öffentlichen Hand zur Implementierung von Compliancemaßnahmen im Rahmen der Einwirkungs- und Kontrollpflichten statuiert werden kann oder sogar muss.

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